A AGU ajuizou a ADC 98 para que o STF reconheça que a base de cálculo do PIS/Cofins inclui todos os valores do preço dos bens e serviços, inclusive tributos. A ação busca conter a ampliação do entendimento do Tema 69, que excluiu o ICMS da base. A União alerta para o impacto fiscal de R$117,6 bilhões e defende segurança jurídica. A medida visa evitar novas exclusões, como a do ISS, que já tem maioria favorável no STF, e frear um dos maiores contenciosos tributários do país.

A Advocacia-Geral da União ajuizou a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 98 no intuito de que o Supremo Tribunal Federal reconheça que a base de cálculo do PIS e da Cofins corresponde à totalidade da receita ou do faturamento, abrangendo todos os valores que compõem o preço dos bens e serviços, inclusive tributos incidentes. O processo foi distribuído para a relatoria da ministra Cármen Lúcia e busca uniformizar a interpretação da legislação, trazendo previsibilidade ao sistema.

O cerne de fundo da questão é o julgamento do Tema nº 69, em que o STF afastou o ICMS da base do PIS e da Cofins por entender que o imposto não integra o faturamento da empresa. Desde então, multiplicaram-se ações pleiteando a exclusão de outros tributos e incentivos, como ISS, créditos presumidos de ICMS e até a própria incidência de PIS e Cofins em suas bases. Com isso, para a União, esse movimento amplia indevidamente a lógica do precedente, que se restringiu às peculiaridades do ICMS.

Desse modo, a AGU defende em sua ação que, por se tratar de contribuições sobre a receita bruta, devem ser considerados todos os valores que formam o preço final do produto ou serviço. Segundo o órgão, apenas assim será possível evitar a proliferação de teses judiciais e garantir maior segurança jurídica tanto para o Fisco quanto para o empresariado.

Ressalta-se que o contencioso é de grande dimensão, já que segundo os dados divulgados pela AGU, com base em relatório da PGFN, indicam que existem aproximadamente 113 mil processos em tramitação sobre a base de cálculo do PIS e da Cofins. Desses, 44 mil discutem a inclusão do próprio PIS e da Cofins, 42 mil tratam do ISS e 3 mil envolvem créditos presumidos de ICMS. Com isso, caso as teses de exclusão prevaleçam, o impacto potencial estimado pela Receita Federal poderia chegar a 117,6 bilhões de reais, conforme registrado no Anexo de Riscos Fiscais da LDO 2024 e no projeto de LDO 2025.

Embora a reforma tributária preveja novas regras que eliminam a chamada cobrança em cascata, a AGU sustenta que é fundamental que o STF pacifique a interpretação vigente. Dessa forma, mesmo que a ADC 98 ainda não esteja pautada para ser apreciada pela Corte, é importante destacar que o ajuizamento da ação direta de constitucionalidade, neste momento, representa clara tentativa governamental de afastar o entendimento ampliado do tema 69, também chamada de tese do século, às teses filhotes. Destaca-se, por exemplo, a discussão referente à exclusão do ISS da base do Pis/Cofins, que já conta com 5 votos favoráveis aos contribuintes, necessitando de apenas mais um voto para que o contribuinte seja vitorioso. Assim, a intenção do governo ao ajuizar a ação é que esta seja analisada antes de finalizadas todas as demais discussões que tratam da não inclusão de tributo nas bases de outros tributos e, assim, estancar a possibilidade de ganho por parte dos contribuintes. Desta forma, seria possível frear de imediato um dos maiores contenciosos tributários do país.