Recentemente, a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (SEFAZ/SP), através da Resposta à Consulta Tributária n° 29785/2024 (publicada no Diário Eletrônico em 04.12.2024), analisou o tema da apropriação de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de materiais utilizados no processo produtivo da consulente, os quais não integram o produto final, mas têm contato direto com ele (ou a matéria prima em processamento para a sua obtenção), sendo usualmente consumidos pelo desgaste.

Neste contexto, o principal aspecto acerca da interpretação e aplicação da legislação tributária submetido à consulta, diz respeito à possibilidade de apropriação de créditos de ICMS, em relação aos materiais consumidos gradativamente na linha de produção, ou seja, de forma não instantânea e integral.

Sem prejuízo de outros, são exemplos de materiais que foram objeto de análise na consulta: (i) Insertos/Pastilhas de Metal Duro (NCM 8209.00.11); (ii) Broca de Metal Duro (NCM 8207.50.11); (iii) Macho Máquina (NCM 8207.40.10); (iv) Fresa (NCM 8207.70.10); (v) Serra Fita (NCM 8202.20.00).

Na oportunidade, o Fisco Paulista manifestou seu entendimento pela inexistência do direito à apropriação de créditos de ICMS em tais casos. Para tanto, sustentou que nos termos da Decisão Normativa CAT nº 02/1982 e Decisão Normativa CAT nº 01/2001, tais materiais não podem ser enquadrados no conceito de insumo de produção da espécie “material secundário”, uma vez que seu consumo no processo industrial não ocorre de forma integral e instantânea, devendo, portanto, ser considerados como materiais de uso e consumo.

Ainda, reiterou que por não integrarem o novo produto, tais materiais não podem ser enquadrados como insumos de produção, na qualidade de “matéria-prima” ou “produto intermediário”.

Destacamos que a exigência pela SEFAZ/SP do consumo integral e instantâneo do material utilizado no processo produtivo, não está prevista na legislação complementar federal (Lei Complementar nº 87/1996 – “Lei Kandir”) que disciplina o regime jurídico da apropriação dos créditos de ICMS. No mesmo sentido, o posicionamento diverge do entendimento recentemente consolidado em Acórdão proferido pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (EAREsp 1.775.781/SP, de relatoria da Min. Regina Helena Costa), no qual por unanimidade de votos, foi dado provimento aos Embargos de Divergência interpostos por contribuinte do setor sucroenergético, reconhecendo o direito aos créditos de ICMS sobre materiais consumidos de forma gradual no processo produtivo, desde que comprovada a sua essencialidade para a realização do objeto social (atividade-fim) do estabelecimento empresarial.

Por fim, considerando as particularidades fáticas das atividades produtivas desevolvidas por cada contribuinte, ressaltamos a importância de uma assessoria tributária especializada, visando a mitigação dos riscos de questionamento através da análise dos créditos de ICMS passíveis de apropriação, bem como eventual suporte para afastar o entendimento restritivo aplicado pelo Fisco.