A 2ª Turma do STJ decidiu, nos autos do REsp nº 1.838.796/AC, que até a entrada em vigor da EC nº 87/2015 é ilegítima a cobrança referente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual do ICMS (Difal/ICMS) em operações de aquisição de mercadorias que não serão comercializadas (insumos). O Colegiado afastou as argumentações do Estado do Acre, no sentido de que o “ICMS Diferencial de alíquota” teria fato gerador próprio e hipótese de incidência distinta do ICMS.

A matéria também é objeto de discussão no STF, através da ADI nº 5469 e do RE nº 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), os quais tiveram seus julgamentos interrompidos pelo pedido de vista do Ministro Nunes Marques. O cerne da questão está em saber se a cobrança do Difal, instituído pela EC nº 87/2015, está ou não condicionado à regulamentação por Lei Complementar, bem como se o Convênio ICMS nº 93/2015 é ato normativo próprio para versar sobre fato gerador específico que, no caso, são as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS.

Até o momento, apenas os relatores, Ministros Dias Toffoli (ADI) e Marco Aurélio (RE), votaram pela invalidade da cobrança. Para o Ministro Dias Toffoli “Não se encontra, na parte permanente do texto constitucional, qualquer disposição no sentido de que convênios interestaduais podem suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”.

Assim, após julgamento favorável no STJ, aguarda-se o posicionamento final do STF a fim de conferir maior estabilidade nas referidas operações tributárias interestaduais.