O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em decisão inédita, garantiu liminar a um Contribuinte para que seja afastada a vedação à inclusão dos créditos de ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, vedação esta imposta pela Medida Provisória nº 1.159 de 2023. Assim, a decisão permitiu que a empresa mantenha a apuração de créditos das referidas contribuições considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição (Processo no 5005005-17.2023.4.02.0000).

É importante destacar que, no dia 1º de maio de 2023, entrou em vigor a Medida Provisória 1.159/2023, que determinou a exclusão do ICMS da base dos créditos das contribuições ao PIS e da Cofins. Diante da referida vigência, os contribuintes começaram a buscar perante o Poder Judiciário o afastamento da vedação imposta pela referida Medida Provisória e o consequente direito à manutenção do crédito da forma como sempre foi apurado.

E, de forma acertada, a decisão em questão entendeu que a MP, ao excluir o valor do ICMS da base de crédito do PIS/Cofins, foi ilegítima, com clara ofensa ao § 12, do art. 195, da Constituição Federal, uma vez que, no entendimento consignado, para eventual  alteração no modelo de creditamento de PIS/Cofins, necessário que esta  ocorra por meio de uma Emenda Constitucional.

Além disso, segundo a decisão, restou demonstrada pelo contribuinte a evidente intenção do Poder Executivo de compensar a perda de arrecadação decorrente de decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE nº 574706, ao julgar o tema da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins.

Assim, o precedente possibilita que os contribuintes pleiteiem judicialmente, da mesma forma, o direito de continuar incluindo o valor do ICMS na base dos créditos de PIS e Cofins, afastando, assim, a orientação vigente da Medida Provisória nº 1.159 de 2023.