Em decisão favorável aos contribuintes, a Justiça do Estado de Pernambuco entendeu pela não incidência do ICMS quando o próprio consumidor contribui para a geração de sua energia elétrica (0030508-91.2020.8.17.2001). Referida tese tem sido constante nos tribunais, que estão reconhecendo a ausência de circulação jurídica de mercadoria, fato gerador do referido imposto, por não existir na operação caráter mercantil e transferência de titularidade.

Para os Estados, o simples deslocamento da energia entre as empresas geradora e distribuidora caracterizaria a circulação da mercadoria para fins de incidência do aludido imposto. Para os contribuintes, ainda que haja a passagem da energia elétrica pela distribuidora, o ponto fundamental é que não há efetiva troca de propriedade capaz de configurar o fato gerador do ICMS. Defendem, ainda, que sequer seria a hipótese de isenção do ICMS, previsão contida no Convênio Confaz nº 16/2015, mas sim de inquestionável não incidência do imposto, uma vez que não se pode isentar o contribuinte que não praticou o respectivo fato gerador.
 
Em que pese não ser uma decisão definitiva, o mesmo racional já foi aplicado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul em 2ª instância. Assim, a expectativa é de que o judiciário se posicione a favor dos contribuintes pela não incidência do ICMS em situações de ausência de seu elemento essencial, qual seja, a efetiva circulação jurídica da mercadoria.