A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ decidiu, no julgamento do REsp n.º 1867109, que não caracteriza crime o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), em operações próprias, quando realizado de forma não sistemática e não contumaz, sem o intuito de enriquecimento ilícito ou para financiar as próprias atividades do Contribuinte.

O processo teve como relatora a ministra Laurita Vaz, que reconheceu a atipicidade do fato praticado por entender que a ausência de recolhimento do tributo em um único mês não pode ensejar a imputação, ao Contribuinte, de crime contra a ordem tributária, previsto na Lei nº 8.137/90. O entendimento flexibiliza a rigidez do posicionamento da 3ª Seção da Corte que, em 2018 (HC nº 399.109), decidiu que o Contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS apropria-se indevidamente de tributo, com enquadramento, portanto, no crime previsto no art. 2º, inciso II da referida lei.

Nesse contexto, o atual entendimento do STJ segue a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal – STF no julgamento do RHC nº 163.334, que teve seu acórdão recentemente publicado (13/11/2020), no sentido de que: “O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.” Ou seja, os Tribunais Superiores reconhecem, atualmente, a atipicidade da referida conduta quando não existe indícios da contumácia ou a vontade de se apropriar indevidamente do referido imposto.